Mentre gli addetti ai lavori chiedono la rimozione del limite quantitativo al subappalto, il T.a.r. Molise ne invoca l’applicazione nel settore dei beni culturali. E solleva questione di legittimità costituzionale degli artt. 105 e 146 del d.lgs. n. 50/2016

A cura dell’avvocato Paolo Caputo

Con l’ordinanza in commento, il T.a.r. per il Molise ha sollevato «questione di legittimità costituzionale degli articoli 105 e 146 del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui non prevedono un divieto di subappalto nel settore dei beni culturali, rispetto alle norme parametro di cui agli articoli 3 e 9 Cost.».

Si torna, dunque, a discutere in giurisprudenza di un tema ormai frequente, quello dei limiti quantitativi al subappalto, questa volta con specifico riferimento al settore dei beni culturali.

L’analisi della questione involge due discipline particolarmente complesse: da un lato, quella del subappalto che stenta a trovare – come dimostrano anche dalle recenti segnalazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dell’Autorità anticorruzione e dell’Associazione nazionale costruttori edili – una sistematizzazione definitiva sia all’interno del codice, che a livello interpretativo; dall’altro, quella degli appalti concernenti i beni culturali, connotata da un elevato tasso di specialità rispetto a quella dettata per la generalità dei lavori pubblici, che si giustifica in ragione della centralità del fine primario di tutela e conservazione dei beni perseguito dalle norme (sul tema, cfr. G. Manfredi, Appalti nel settore dei beni culturali, in M. Clarich, Commentario al codice dei contratti pubblici, Torino, 2019, 929 – 943; A. Iannotti della Valle, Artt. 145, 146 e 147, d.lgs. n. 50/2016, in AA.VV., Codice dei beni culturali ragionato, Molfetta, 2018, 794 ss.; G. Sciullo, Tutela, in AA.VV. Diritto del patrimonio culturale, Bologna, 2017, 182-183).

Proprio tale specialità dovrebbe consentire, ad avviso dei giudici del T.a.r. per il Molise, l’applicazione in tale settore di un regime giuridico peculiare, anche con riferimento all’istituto del subappalto. Ma, come si avrà modo di rilevare nel prosieguo, tali conclusioni sembrano presentare taluni profili di criticità.

La vicenda oggetto della pronuncia in commento traeva origine da una procedura di gara indetta da Invitalia, in qualità di centrale unica di committenza per il Mibact, per l’affidamento dei lavori di adeguamento degli impianti di videosorveglianza, antiintrusione e controllo degli accessi di taluni istituti afferenti al Polo museale del Molise.

All’esito della gara, l’impresa collocata al terzo posto della graduatoria impugnava gli atti della procedura nella parte in cui avevano consentito l’ammissione delle imprese controinteressate, lamentandone l’illegittimità sotto molteplici profili, ivi compreso quello relativo al ricorso al subappalto – nella specie, «necessario» o «qualificante» – sul presupposto che lo stesso fosse da ritenersi non utilizzabile nel settore dei beni culturali. Sul punto, il ragionamento dell’impresa ricorrente si sviluppava lungo tre direttrici: in primo luogo, la qualificazione SOA OG2 (cioè quella relativa al restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela), per la quale le controinteressate erano ricorse ad un soggetto terzo per il 100 per cento delle lavorazioni richieste, non sarebbe stata in realtà suscettibile di subappalto, in ragione del divieto di cui all’art. 146, d.lgs. n. 50/2016, applicabile anche all’istituto da ultimo richiamato seppur riferito espressamente al solo avvalimento; in secondo luogo, le opere di cui alla categoria SOA OG2 sarebbero assimilabili, per disciplina, alle lavorazioni «super specialistiche», per le quali l’art. 105, d.lgs. n. 50/2016 prevede che nell’ipotesi in cui superino il 10 per cento del valore dell’appalto – e nel caso di specie erano superiori al 22 per cento – il subappalto risulta ammissibile solo nei limiti del 30 per cento, e non del 100 per cento, come verificatosi nella fattispecie all’esame del T.a.r. Molise; in terzo luogo, la categoria OG2, essendo a qualificazione «obbligatoria», sarebbe dovuta essere posseduta dal concorrente in proprio.

Con specifico riferimento a tale motivo di ricorso, il ricorrente prospettava inoltre vizi di incostituzionalità della disciplina relativa al subappalto, ove interpretata nel senso dell’ammissibilità di quest’ultimo nell’ambito di lavorazioni rientranti nel settore dei beni culturali, per le quali l’art. 146, d.lgs. n. 50/2016 esclude invece l’avvalimento.

In sede di giudizio, il Collegio ha preliminarmente valutato le censure mosse dal ricorrente, concludendo per la legittimità dell’operato delle imprese controinteressate e della stazione appaltante: nella specifica materia dei beni culturali, il codice vieta infatti solo il ricorso all’avvalimento, senza nulla specificare in ordine al subappalto, né può ritenersi applicabile in via analogica la limitazione del 30 per cento prevista per le sole lavorazioni «super specialistiche», e non estendibile a categorie di lavori ad esse estranee, come quelle in rilievo nel caso di specie; con specifico riferimento, poi, alla categoria a qualificazione «obbligatoria», la stessa impone solamente che le relative lavorazioni siano eseguite da soggetti in possesso di tale qualificazione, come risultava del resto il subappaltatore nel caso di specie.

Posta, quindi, la conformità alla normativa vigente dell’utilizzo del subappalto – anche nella misura del 100 per cento – nella materia dei beni culturali, l’attenzione dei giudici amministrativi si è incentrata sui possibili profili di illegittimità costituzionale – per violazione delle norme parametro di cui agli artt. 3 e 9 Cost. – degli artt. 105 e 146 del codice appalti, nella parte in cui prevedono un trattamento differenziato fra avvalimento e subappalto nel settore dei beni culturali.

Fonte: appaltiecontratti.it